Os limites e as possibilidades da investigação particular: as relevantes repercussões da Lei nº 13.432/17 na investigação criminal – Por Bruno Taufner Zanotti e Cleopas Isaías Santos
O presente texto é parte integrante da nova edição do nosso livro Delegado de Polícia em Ação, a ser publicado em breve, e decidimos trazer o tema para a coluna não só em razão da considerável repercussão que a nova lei deu à investigação criminal, mas, também, por causa das equivocadas premissas utilizadas por alguns intérpretes, os quais não compreenderam os limites e as possibilidades da Lei n° 13.437/17. Esperamos que o presente texto contribua com o debate acadêmico e científico.
Em muitos ordenamentos jurídicos, ao lado da investigação estatal, é reconhecida a possibilidade de o particular promover a sua própria investigação. Na Itália, o Código de Processo Penal prevê a faculdade de a defesa ouvir testemunhas e desenvolver a investigação que entender necessária. A jurisprudência, contudo, restringiu o dispositivo legal ao aplicar a “teoria da canalização”, no sentido de que toda a investigação particular deveria ser apresentada ao órgão acusador. Em 1995, numa primeira tentativa de superar essa restrição jurisprudencial, o legislador possibilitou a apresentação dos elementos de prova diretamente ao juiz. No entanto, foi somente em 2000 que a Itália possibilitou expressamente a contratação de investigadores particulares pela defesa, inclusive com a previsão dos depoimentos serem reduzidos a termo e apresentados ao juiz.[1]
No Brasil, a legislação era omissa em relação à possibilidade de a defesa promover a sua própria investigação. Existiam somente duas disposições legais no CPP sobre o tema:
Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade.
Art. 242. A busca poderá ser determinada de ofício ou a requerimento de qualquer das partes.
As previsões legais, portanto, faziam referências somente ao requerimento das diligências e requerimento de mandado de busca e apreensão pelo advogado, não mencionando a possibilidade (ou impossibilidade) de o envolvido ou alguém por ele contratado efetuar diretamente a investigação particular.
Sobre o tema, o STJ, no HC 69405,[2] reconheceu a possibilidade de o ofendido requerer diligências ao Delegado de Polícia; no entanto, entendeu que as diligências solicitadas pelas partes não podem ser negadas pela Autoridade Policial se ficar comprovada a inexistência de prejuízo ao procedimento investigatório e se forem necessárias para o deslinde da causa. O posicionamento do Tribunal está em consonância com a base teórica defendida neste livro, uma vez que o Delegado de Polícia tem o dever de verificar a adequação das diligências solicitadas ao caso concreto, não podendo, com base numa suposta discricionariedade,[3] indeferir a produção de tais elementos de informação, quando forem necessários para o caso concreto. Por um lado, cabe ao ofendido a necessidade de demonstrar a relevância de produção das diligências que solicita; por outro lado, cabe à Autoridade Policial o dever de avaliar e, fundamentadamente, deferir ou indeferir o pedido a partir da análise do caso concreto.
No entanto, a investigação promovida pelo particular teve importante avanço em abril de 2017 com a publicação da Lei nº 13.432, que regulou a profissão de detetive particular. A inovação legislativa regula o tema ao lado de outros dois instrumentos normativos: a Lei n° 3.099/57 e Decreto nº 50.532/61. A investigação particular não se limita a uma atuação do advogado, mas abrange também a figura do detetive particular, agora mais bem regulado pela Lei nº 13.432/17.
De acordo com o art. 2° da Lei nº 13.432/17, considera-se detetive particular o profissional que, habitualmente, por conta própria ou na forma de sociedade civil ou empresarial, planeje e execute coleta de dados e informações de natureza não criminal, com conhecimento técnico e utilizando recursos e meios tecnológicos permitidos, visando ao esclarecimento de assuntos de interesse privado do contratante. A regra geral, portanto, é a sua atuação não criminal.
Contudo, de acordo com o art. 5º da mencionada lei, o detetive particular pode colaborar com a investigação policial em curso, desde que expressamente autorizado pelo contratante. Tal como consta do parágrafo único do art. 5º, a efetiva colaboração ficará a critério do delegado de polícia, que poderá admiti-la ou rejeitá-la a qualquer tempo. Em outras palavras, antes de se contratar o detetive particular, o Delegado de Polícia deverá se posicionar expressamente sobre a possibilidade da sua participação na investigação criminal. Ademais, o Delegado de Polícia pode, a qualquer momento, revogar a autorização previamente dada, devendo fundamentar a sua decisão.
É importante ressaltar que, apesar de não existir previsão legal, o entendimento exarado no parágrafo anterior e a lei como um todo aplicam-se em relação às investigações presididas pelo Ministério Público (PIC)[4] ou em qualquer outro órgão estatal (como a CPI), de modo que a efetiva colaboração do detetive particular ficará a critério do membro do Ministério Público ou de quem tenha o poder para tal autorização, que poderá admiti-la ou rejeitá-la a qualquer tempo.
Ainda sobre a Lei nº 13.432/17, o art. 10, inciso IV, veda ao detetive particular participar diretamente de investigações policiais, de modo que não poderá colaborar, por exemplo, com uma interceptação telefônica, com o cumprimento de uma busca e apreensão ou mesmo com a reconstituição de um crime ou reprodução simulada dos fatos. Sobre o tema dos limites da atuação do detetive particular, Eduardo Cabette[5] faz importantes considerações:
Poderá atuar de forma colaborativa e suplementar, bem como externamente, jamais praticando atos instrutórios diretos ou participando e muito menos realizando diligências policiais. Poderá, por exemplo, arrolar testemunhas, apresentar documentos, apresentar relatórios de investigação ou observações etc. Mas, está expressamente proibido pela Lei 13.432/17 de “participar diretamente de diligências policiais” (vide artigo 10, inciso IV, da Lei 13.432/17). Note-se que nem mesmo com a anuência do Delegado de Polícia o Detetive Particular poderá atuar diretamente na investigação, participar de buscas, de prisões, de interceptações telefônicas, ter acesso a dados cobertos por sigilo de justiça etc. A eventual autorização do Delegado de Polícia ou do Ministério Público, conforme o caso, constituirá falta funcional por descumprimento das normas legais e regulamentares, no caso, o artigo 10, IV, da Lei 13.432/17. Além disso, poderá configurar infração penal de prevaricação nos termos do artigo 319, CP em sua modalidade comissiva de praticar ato “contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”.
Nessa linha de pensamento, até com fundamento na limitação legal acima mencionada, a investigação particular é desprovida de poderes de polícia típicos dos Delegados de Polícia, como a requisição de documentos de entidades públicas e a condução coercitiva de testemunhas, além da impossibilidade de postulação direta de medidas cautelares, como a prisão temporária (registra-se que o advogado possui, tal como exposto acima, iniciativa de algumas medidas cautelares, como a busca e apreensão). Não obstante, existem diversos mecanismos que podem ser utilizados pela defesa com a finalidade de enriquecer a investigação particular:
Utilizam-se detetives particulares, peritos, assistente técnicos, pareceres, declarações, aplicações mais atuais deProfiling Criminal e também de Criminologia Forense. Não é uma tática defensiva ainda muito manejada, dada a ausência de cultura. Entretanto, é um novo campo a ser desbravado, especialmente pelo manejo tático da Lei de Acesso à Informação.[6]
Outro recurso que pode ser utilizado pela investigação particular consiste no uso da escuta[7] (telefônica ou ambiental) pelo detetive particular, na qual a gravação da conversa dos interlocutores é feita pelo detetive em razão de autorização do seu cliente em conversas perpetradas pelo próprio cliente.
Registra-se que o STF[8] possui jurisprudência no sentido de admitir uma prova supostamente ilícita colhida ou produzida pelo particular, ao fundamento de incidir uma legítima defesa ou outra excludente de ilicitude, quando o fim for provar a inocência de um cidadão.
Sobre o tema da investigação particular, dois pontos ainda merecem melhor análise: o limite territorial para a atuação do detetive particular e a efetiva atuação do detetive particular no curso do inquérito policial.
No que diz respeito ao limite territorial para a atuação do detetive particular, Eduardo Cabette[9] defende a sua atuação em todo o território nacional com fundamento no art. 12 da Lei nº 13.432/17, que estabelece como direito do advogado particular o exercício da profissão em todo o território nacional na defesa dos direitos ou interesses que lhe forem confiados. Por outro lado, Henrique Hoffmann Castro e Adriano Costa[10] entendem que a limitação territorial é uma realidade e constará do contrato, tal como determinado pelo art. 8º, inciso V, da Lei nº 13.432/17.
Aparentemente, existem duas previsões legais – previstas, inclusive, na mesma lei – conflitantes sobre o tema, No entanto, o posicionamento de Eduardo Cabette mostra-se mais adequado à atuação criminal do detetive particular, uma vez que a previsão do art. 8º, inciso V, da Lei nº 13.432/17 tem como finalidade o controle de custos inerentes ao contrato, mas incompatível com a própria natureza criminal da colaboração do detetive particular. Em outras palavras, não se mostraria razoável defender a ilegalidade de uma diligência feita pelo detetive particular, com levantamento de informações relevantes, ao simples argumento de que o mesmo extrapolou o limite previsto no contrato na busca de determinada informação, em especial quando a não continuidade da sua investigação puder ocasionar perda irreparável para o cliente, contrariando, inclusive, o seu dever de zelo e probidade, instituídos no art. 11 da Lei nº 13.432/17, incisos III, IV e V.
Sobre a efetiva atuação do detetive particular no curso do inquérito policial, Henrique Hoffmann Castro e Adriano Costa[11] pontuam que a atuação mais adequada do detetive particular ocorrerá principalmente em sede de verificação preliminar de inquérito (VPI), de modo que “se o inquérito policial está em curso, é sinal de que o delegado já obteve os mínimos dados necessários e a polícia judiciária já definiu caminho investigativo para extrair os meios de prova, sendo o aprofundamento da investigação incompatível com a possibilidade limitada de atuação do detetive”. Concluem os autores que a atuação do detetive particular no inquérito ocorrerá de forma excepcional a fim de indicar fontes de prova ainda não conhecidas pelo Estado.
A limitação dos autores não encontra embasamento legal e vai de encontro à natureza da atividade do detetive particular delimitada pela própria legislação. A afirmação em caráter geral e abstrato de que a participação do detetive deve ser excepcional porque “o inquérito policial já está em curso” desnatura a relevância de sua atividade e a possibilidade de sua colaboração com a investigação policial (art. 5º da Lei nº 13.432/17). Nada obsta que, diante de uma investigação praticamente já concluída, o Delegado de Polícia entenda por desnecessária a participação do detetive particular; contudo, o que não pode ocorrer é partir de uma premissa sem embasamento legal para que isso se transforme em regra que impeça a incidência do dispositivo legal nos inquéritos policias em andamento. Portanto, a participação não só é possível, como pode se mostrar relevante para o deslinde do caso do seu cliente, com a apresentação ao Delegado de Polícia de memoriais ou mesmo relatório do que foi levantando por sua atividade privada de interesse público.
Como se observou por tudo o que foi exposto, a investigação promovida diretamente pelo particular não está proibida. Apesar do regramento geral do art. 5° da lei (o qual institui que o detetive particular pode colaborar “com a investigação policial em curso”), a repercussão desse dispositivo varia de acordo com a natureza da ação penal:
ação penal privada: como regra geral, a investigação particular pode servir de base para a queixa, sem qualquer participação direta ou indireta da investigação estatal e do Ministério Público. Por isso, por não haver investigação policial em curso, não há necessidade de autorização prévia do Delegado de Polícia e tal prova poderá ser amplamente utilizada no curso da ação penal. Em outras palavras, não será necessária a prévia autorização do Delegado de Polícia quando o procedimento policial se mostrar dispensável. Por exemplo, se todo o acervo probatório levantado pelo particular em um crime de ação penal privada for de natureza documental, o próprio cidadão poderá propor a queixa-crime sem que o procedimento passe pelo Ministério Público ou pela Polícia Civil, sendo, portanto, desnecessária a prévia autorização do Delegado de Polícia ou do membro do Ministério Público. Por outro lado, se for essencial a oitiva de pessoas, a requisição de determinados dados, a condução coercitiva ou qualquer elemento próprio da atividade investigativa, ocorrerá a incidência do art. 5° da lei em razão da necessidade de instauração de procedimento próprio. Assim, em razão da necessidade de passar por órgãos oficiais, incide a “teoria da canalização” do Direito italiano.
ação penal pública: incide a “teoria da canalização” do Direito italiano, uma vez que toda a investigação particular deve ser apresentada ao Delegado de Polícia ou ao Ministério Público para que verifiquem a necessidade de produção de outros elementos de informação, caso não haja base suficiente para a propositura da denúncia. Portanto, incide a necessidade de prévia autorização do Delegado de Polícia ou do membro do Ministério Público.
Em sede jurisprudencial, sobre os limites da investigação particular, o STF, na AP 912,[12] não recebeu uma denúncia que tivesse por fundamento supostas declarações colhidas em âmbito estritamente privado, sem acompanhamento de qualquer autoridade pública (Delegado de Polícia ou membro do Ministério Público) habilitada a conferir-lhes fé pública e mínima confiabilidade. Trata-se, exatamente, da “teoria da canalização”. Registra-se que o mesmo entendimento se aplica quando forem necessários os depoimentos para subsidiar eventual queixa, os quais deverão passar por autoridade pública.
Diante de todo o exposto, a Lei nº 13.432/17 avançou no tema da investigação criminal pelo particular, de modo a dar um primeiro e relevante passo na abertura do procedimento criminal para uma crescente influência dos envolvidos na decisão final do Delegado de Polícia. O caráter inquisitivo perde cada vez mais espaço para os influxos democráticos naturalmente presentes na Constituição Federal, que deve servir de base para o modo como a investigação penal é conduzida.
No conto Ideias de Canário,[13] Machado de Assis mostra que evoluir é preciso. Paradigmas inadequados levam a respostas inadequadas. Ao final do conto, o antigo proprietário deseja que o Canário retornasse à gaiola, apesar de já estar em liberdade. E isso condicionava o modo de o antigo proprietário conversar com o Canário, tornando o diálogo difícil e com respostas contraditórias. Tal como o antigo proprietário, nem todos são capazes de entender essa evolução. É necessário caminhar da gaiola para a liberdade e um céu azul de possibilidades. É por isso que, tal como coloca Dworkin, interpretação requer responsabilidade para não ser subjetiva e casuística. A Lei nº 13.432/17, como demonstrado, consiste num importante passo rumo a um novo paradigma investigativo, mitigando a já cambaleante característica da inquisitoriedade do inquérito policial.
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